Polêmicas sobre Contratos Internacionais

 

Autor: José Luiz Messias Sales

Desde março de 2017, quando fora deflagrada a operação "Carne Fraca" a mídia brasileira se ocupou do tema que entre nós, ainda é muito complexo e pouco debatido doutrinariamente e mesmo jurisprudencialmente; Há três enfoques foram priorizados.

O primeiro que trata dos aspectos criminais da dita operação. O segundo enfoque, sendo a carne bovina e de frango representante de importante item de exportação brasileira, as suspensões comerciais aplicadas, gerou um teste de gestão da crise pelo governo brasileiro.

Em diversos graus de autoridades públicas desde as sanitárias estrangeiras anunciaram pedidos oficiais de informações ao governo brasileiro até mesmo culminando com a total suspensão de importações tais como o México, Catar e Argélia.

No entanto, há questões jurídicas[1] que misturam o direito internacional público tal como as suspensões de importação e o direito internacional privado referente aos contratos nos quais os frigoríficos brasileiros eram partes na aferição da qualidade de exportadores. Trata-se, realmente, de questões distintas, mas que se comunicam entre si.

Dentro do âmbito do direito internacional público, a possibilidade de governos adotarem suspensões de importação com base em medidas sanitárias visando a proteção de seus nacionais e residentes é decorrência do próprio exercício da soberania do Estado.

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[1] É relevante sublinhar que é enganosa a noção de que um contrato internacional existe apenas por conter elementos nacionais e estrangeiros, sejam estes pessoas naturais ou jurídicas, não satisfazendo plenamente o requisito apenas este caractere da relação, De sorte que o contrato internacional em verdade trata-se de intercâmbio entre Estados e pessoas, utilizando-se mecanismos usais aos comerciantes circunscritos a um único território e mecanismos transterritoriais, sem contudo, o direito internacional apresentar contornos próprios totalmente isolados do direito interno, apesar de apresentar pressupostos próprios e inconfundíveis de origem consuetudinária.

E, as regras de comércio internacional[2] refletem naturalmente tal prerrogativa. Aliás, na seara da Organização Mundial do Comércio (OMC) em se cogitando de urgência que visa a proteção da saúde e integridade da população, há procedimentos formais de notificação entre os governos e, ainda medidas dessa mesma natureza que são relativizadas pelos dispositivos do Acordo sobre Medidas Sanitárias e Fitossanitárias (SPS).

È fato que diante da crise se protege à população e, posteriormente, os governos poderão esclarecer e justificar a razoabilidade das medidas adotadas; E tanto o direito positivo como a jurisprudência da OMC homenageiam tal deferência, de sorte que a urgência bem como os demais critérios existentes para distinguir quando sob a justificativa de resguardo à saúde, encobrem-se tão apenas medidas substancialmente protecionistas.

Então se requer que as medidas sanitárias sejam aplicadas na proporção do necessário para a proteção desejada e que se baseiem nitidamente nos princípios e evidências científicas.  Daí, existirem os mecanismos próprios de consultas e solução de controvérsias (tais como os órgãos de apelação da OMC) que se fundamentam em regras de direito público internacional, no caso de existir divergência sobre a legalidade das medidas adotadas pelos membros da OMC[3].

A decisão de suspender a importância igualmente reflete na relação contratual privada, ou seja, nos contratos de compra e venda internacionais pactuados entre os frigoríficos brasileiros (exportadores) e importadores; Mas, as consequências extrapolam mesmo as meras relações contratuais.

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[2] Define-se contrato internacional como sendo aquele que possui os seguintes aspectos: são contratos que desenvolvem o intercâmbio de mercadorias, serviços e capitais, entre empresas pertencentes a diferentes países. São contratos nos quais ao menos uma parte desempenha papel preponderante no meio econômico internacional, no que concerne a matéria objeto do acordo; são contratos que – devido à concentração oligopolista dos bens e à atual estrutura do comércio mundial – não só afetam aos Estados diretamente conectados à operação que instrumentalizam, mas a todos os países que integram a área do mercado dos bens ou aos serviços aos quais se referem; são contratos que – em razão da organização transnacional dos poderes econômicos privados – põem em jogo, direta ou indiretamente, os interesses corporativos do conjunto de empresas que se dediquem habitualmente ao setor de atividade em que se inclua a operação; normalmente, a forma desses contratos responde a caracteres peculiares, entre os quais se destacam: a homogeneidade de suas disposições, a existência de cláusulas de submissão, a arbitragem e o emprego da terminologia unificada.

[3] Na regulamentação do comércio, em campo internacional, diversos órgãos atuam com interesses na unificação das normas e simplificação e padronização dos procedimentos a serem adotados no desenvolvimento da atividade comercial. Dentre os principais órgãos podemos destacar: a UNCITRAL (Comissão das Nações Unidas para Direito do Comércio Internacional), o UNIDROIT (Instituto para Unificação do Direito Privado), a CCI (Câmara de comércio Internacional) e a OMC (Organização Mundial do Comércio), onde se desenvolve um contínuo trabalho com a finalidade de derrubara s barreiras e diminuir os riscos da atividade mercantil.

Pois se questiona quem seria o responsável pelo risco de não desembaraço das mercadorias já presentes nos portos de destino, em razão do bloqueio da autoridade sanitária do país importador? E, quanto às mercadorias em trânsito?

Em geral, os contratantes adotam nos instrumentos de compra e venda os Incoterms que são elaborados pela Câmara de Comércio Internacional em 1936 e cuja derradeira versão é de 2010. Tendo nessas cláusulas-padrão[4] as responsabilidades e os riscos entre vendedores e compradores já definidos.

Na exportação de carne bovina é bastante frugal o uso dos Incoterms  FOB e CFR. E, no primeiro caso, o vendedor, (no caso o frigorífico brasileiro) encerra suas obrigações e suas responsabilidades quando a mercadoria é entregue a bordo do navio no porto de embarque.

Já no segundo caso, além dessa obrigação, o vendedor contrata e paga frete e custos necessários para levar a mercadoria até o porto de destino contratado. Em comum e de relevância, nos dois casos, há os riscos de perda ou danos à carga são transferidos ao importador.

Afora isso, qual seria o argumento do importador para que alegasse a ocorrência de força maior para se desobrigar? Aliás, a cláusula modelo de força maior[5] proposta pelo CCI fixa que quando uma parte descumpre suas obrigações por motivo razoavelmente externo ao seu controle e imprevisto, restaria exonerada, sendo liberada do cumprimento de suas obrigações.

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[4] Existem cláusulas comuns a todos os tipos de contratos internacionais, conforme cita Maristela Basso: cláusula de lei aplicável: onde se determina a ordem jurídica aplicável, ou seja, a lei a que as partes se submetem; cláusula preço e modalidade de pagamento: onde conste o valor do objeto do contrato e forma do adimplemento da prestação; cláusula penal: consequência da inexecução do contrato como uma pré-fixação de perdas e danos; cláusulas de garantias contratuais: espécies de seguro no sentido de  permitir uma boa execução do contrato; cláusulas de força maior e de hardship: poderão vir juntas ou separadas protegendo de uma maneira geral as partes diante de uma impossibilidade material ou econômica de cumprir conforme pactuado. Cláusula de foro competente: para resolver problemas que por ventura surjam entre as partes durante a execução do contrato.

[5] A cláusula de força maior oriunda do direito romano, porém não é admitida ou mesmo tratada universalmente da mesma forma. E, ao redigir-se o contrato internacional, ou até mesmo no direito interno, já se sente a necessidade de definir o que se entende por força maior e qual o regime a esta aplicado. A força maior tem o condão de subtrair do contrato sua força executória, desobrigando a parte de arcar com os prejuízos causados pela inadimplência, quando o inadimplente não for responsável pela ocorrência do evento que causou os prejuízos.  Aliás, segundo a Câmara de Comércio Internacional, a força maior ou force majeure fora adotada como designação de uma cláusula que melhor se denominaria de cláusula de exoneração ou desobrigação possuindo a noção de exoneração ou libertação de uma obrigação em face de ocorrência de evento previsto no contrato.

A CCI propõe também uma listagem exemplificativa de eventos e hipóteses que incluem a guerra, o terrorismo e os denominados "atos governamentais" tidos como fatos do príncipe[6], do direito administrativo que podem incluir os episódios referentes às medidas sanitárias de suspensão comercial.

O fato do príncipe é medida de ordem geral praticada por autoridade máxima da Administração Pública, não relacionada diretamente com os contratos, mas que nestes repercute, provocando desequilíbrio econômico-financeiro em detrimento do que fora contratado. Difere do fato da Administração que corresponde à ação ou omissão da Administração Pública, cometida pela unidade administrativa contratante que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, vem a retardar ou mesmo impedir a sua execução. É falta contratual contundente e cometida pela própria autoridade contratante que atinge um contrato especificamente.

A Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional[7] de Mercadorias recentemente promulgada no Brasil pelo Decreto 8.327/2014 contém três previsões similares em seu artigo 79 sob o título de "exclusão de responsabilidade", apesar de não dispor uma lista exemplificativa de tais eventos.

A força maior trata de proteção diante de fatos como cataclismos, guerras, guerrilhas, greves gerais, proibições governamentais e, outros que impeçam absolutamente o cumprimento contratual, possuindo como consequência o poder de exonerar totalmente da obrigação pactuada.

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[6] Fato do príncipe: inclui-se neste as proibições de exportação, a impossibilidade de obter autorização ou alvará de construção, congelamento de fundos, especialmente moeda estrangeira, restrição ao uso de energia ou outros atos da administração que se procuram englobar em fórmulas amplas como impossibilidade de transporte e aprovisionamento;

[7] A respeito do conceito de força maior é imperioso admitir que cada ordenamento jurídico a entende de forma peculiar e diversa, não havendo muitas previsões expressas, pois os legisladores evitam enunciar tais eventos, deixando para os tribunais o exame, caso a caso e sua determinação. Por esta razão, a necessidade de que as partes escolham uma fonte para reger seu contrato no fito de padronizar os conceitos e as regras que irão disciplinar sua relação contratual. Com o propósito de uniformização veio a Convenção de Nações Unidas para a Venda Internacional de Mercadorias, de 1980, chamada de CISG. Assim, a partir de 1º de abril de 2014, os contratos de compra e venda de mercadorias celebrados entre uma empresa sediada no Brasil e outra sediada em qualquer um dos demais 77 países signatários deverão respeitar as regras previstas na CISG, que prevalecerão sobre quaisquer outras, inclusive o Código Civil Brasileiro. A incidência e aplicação da CISG será automática, cabendo às partes, se assim não desejarem, indicar expressamente no contrato o afastamento da Convenção (conforme faculdade que lhes é atribuída pelo art. 6º da CISG).

A force majeure clause, conforme é chamada em inglês, tem que prever detalhadamente como deve proceder a parte atingida pelo imprevisto quanto à notificação da outra parte; à provado ocorrido;  bem como deve estipular se haverá sanções, discriminando-as e exemplificando as hipóteses em que se aplicam; quais serão os casos em que haverá exoneração da responsabilidade do devedor,  suspensão da execução do contrato ou extensão do seu termo; deve regulamentar a responsabilidade pelas despesas oriundas da força maior; a obrigação de tentar contornar os efeitos da força maior;  o término do contrato; e os casos em que caberá renegociação.

Afinal, tudo dependerá de apreciação de cada caso concreto[8] das inúmeras combinações de cláusulas nos contratos, da forma de pagamento prevista bem como do subsistema de direito aplicável no foro competente (seja arbitral ou estatal).

Realmente existem vários pontos fracos e fortes dos contratos internacionais de compra e venda internacional, principalmente quando os ventos se transformam em litígios que incluem riscos jurídicos e econômicos que devem ser mensurados antecipadamente de modo a tornar as relações comerciais internacionais mais seguras e confiáveis.

Referências

BASSO, Maristela. Contratos internacionais do comércio: negociação, conclusão, prática. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, 269 p.

BASTOS, Celso Ribeiro. Contratos internacionais: compra e venda internacional. São Paulo: Saraiva, 1990.

BULGARELLI, Waldírio. Contratos mercantis. São Paulo: atlas, 1999.

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[8] Cláusula de hardship, também chamada de cláusula de readaptação, é uma variação mais específica das cláusulas denominadas de força maior que, por sua vez, permite uma renegociação do contrato diante de uma dificuldade econômica fruto de evento imprevisível e inevitável, que tornou a obrigação excessivamente onerosa para alguma das partes, desequilibrando drasticamente o contrato nos termos em que foi assinado.

 

BATISTA, Luiz Olavo. Dos contratos internacionais de comércio: uma visão teórica e prática. São Paulo: Saraiva, 1994.

RIBEIRO, Gustavo F.; MACHADO, Rafael F.  Contratos Internacionais fracos? Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/contratos-internacionais-fracos-30062017 Acesso em 14.2.2019.

 

Fundador: Dr. Jamil Sales